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第0期:企业合规风险提示(二)——--疫情时期劳动保障篇(二)

2020-06-22 16:14:46
阅读:613
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企业合规风险提示(二)——--疫情时期劳动保障篇(二)
本期对话:

  此次假期延长系国务院统一作出的规定,根据国家就带薪年休假的规定,我们认为年休假应当相应顺延。

  ➤法律依据:

  《劳动者带薪年休假条例》第三条:国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

  63.医疗期与延长假期期间重叠的,是否顺延?

  不应顺延。

  ➤法律依据:

  劳动部关于贯彻《用人单位劳动者患病或非因工负伤医疗期规定》的通知第一条第2款:病休期间,公休、假日和法定节日包括在内。

  64.婚丧假与延长假期期间重叠的,是否顺延?

  是否顺延视用人单位的规章制度。

  婚丧假期间遇到法定休假日或者双休日是否必须顺延,我国没有明确的法律、法规规定,是否顺延应视用人单位的规章制度规定执行。

  65.探亲假与延长假期期间重叠的,是否顺延?

  不应顺延。

  ➤法律依据:

  《国务院关于劳动者探亲待遇的规定》第三条:探亲假期是指劳动者与配偶、父、母团聚的时间,另外,根据实际需要给予路程假。.上述假期均包括公休假日和法定节日在内。

  66.产假与延长假期期间重叠的,是否顺延?

  不应顺延。

  ➤法律依据:

  《女劳动者劳动保护特别规定》第七条:产假按自然(日历)天数连续计算。

  67.延长假期或延后复工通知之前,劳动者已经得到用人单位准假或用人单位已经集中性提前安排休假的,用人单位应如何处理?

  应按照此前确认的假期类型执行。

  如果用人单位与劳动者在政府发布的延假或延后复工通知之前,已经确认休假安排的,双方均应按照原先确认的假期类型执行,除非双方协商一致同意变更按发布的通知执行。否则,在政府发布延假或延后复工通知之后,不宜更改假期性质。

  录用招聘

  68.劳动者在就业平等权方面享受哪些权利?

  劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

  ➤法律依据:

  《中华人民共和国就业促进法》第三条

  69.用人单位在招聘用工等方面可对染病病人、病原携带者和疑似传染病病人实行差别对待吗?

  任何单位和个人不得歧视传染病病人,病原携带者和疑似传染病病人,但实践中仍不能完全排除部分用人单位对该类劳动者的歧视。

  ➤法律依据:

  《中华人民共和国传染病防治法》第十六条第一款:国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。

  70.用人单位已向应聘人员发放录用通知书,可以疫情防控为由取消录用吗?

  用人单位向应聘人员发出录用通知书,系其单方法律行为,对用人单位具有约束力。从诚信及用人单位公信力角度,不建议用人单位以此为由取消录用,一方面有违诚信原则,另一方面如果以疫情防控取消录用,可能承担缔约过失赔偿责任。为此,用人单位可以通过与应聘人员协商变更入职日期等方式解决。

  71.用人单位可以拒绝录用曾经患有新型冠状病毒肺炎但已被治愈的人员吗?

  不能,否则承担赔偿责任。患有新型冠状病毒肺炎后被治愈的,用人单位不得以其曾经患有上述传染病为由对其拒绝录用,更不得者实施任何就业歧视行为。

  ➤法律依据:

  1、《就业促进法》第三十条:用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。

  2、《就业促进法》第六十二条:违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。

  3、《传染病防治法》第十六条:任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。

  72.用人单位可以拒绝从疫情严重省份来的人工作吗?

  武汉已采取措施,用人单位可以拒绝从武汉回去的人工作,要求其在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。但是在隔离以后经确诊无风险的,应当接受其工作。

  ➤法律依据:

  《传染病防治法》第三十九条医疗机构发现甲类传染病时,应当及时采取下列措施:(一)对病人、病原携带者,予以隔离治疗,隔离期限根据医学检查结果确定;(二)对疑似病人,确诊前在指定场所单独隔离治疗;

  (三)对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者,在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。

  拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的,可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。

  医疗机构发现乙类或者丙类传染病病人,应当根据病情采取必要的治疗和控制传播措施。

  医疗机构对本单位内被传染病病原体污染的场所、物品以及医疗废物,必须依照法律、法规的规定实施消毒和无害化处置。

  73.新型冠状病毒肺炎病人或疑似病人的工作范围是否受限制?

  由于新型冠状病毒感染的肺炎具有高度的传染性,新型冠状病毒肺炎病人及疑似病人在治愈或排除新型冠状病毒感染的肺炎确诊以前,应当接受隔离治疗或观察,不得从事任何工作。

  ➤法律依据:

  《传染病防治法》第十六条第二款:传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,在治愈前或者在排除传染病嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。

  74.因受疫情影响造成当事人不能在劳动人事争议仲裁时效内申请劳动人事争议仲裁的,仲裁时效如何计算?

  可以按仲裁时效中止处理。

  因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的,可相应顺延审理期限。

  ➤法律依据:

  人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5号)

  75.推迟复工期间,上诉期限、举证期限等诉讼期限是否停止计算?

  不停止计算。2020年春节假期延长至2020年2月2日,如上诉期间、举证期限等期限的最后一日在延长后的春节假期期间届满的,则应顺延至2月3日。所以,除另有规定外,相关诉讼当事人、诉讼代理人均应在法定期限内及时进行相关诉讼活动,如:在限期内提起,上诉、申请延期举证等,否则,不利后果应当自行承担。

  各地政府部门规定的推迟复工日期,并非国家规定的法定假日或者休息日,是对于疫情防控采取的应急措施,并不能当然适用相关法律规定停止计算相关诉讼期限.但是,当地仲裁机构、法院发布具体规定可以延长有关期限的除外。

  ➤法律依据:

  《民事诉讼法》第八十二条:期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。

  76.劳动人事争议时效的最后一天处于延长假期期间的,是否超过时效?

  劳动人事争议时效的最后一天处于延长假期期间的,则以延长假期期间结束后的次日为最后一天,即以2月3日为时效最后一天,当事人于2月3日申请仲裁或提前诉讼都没有超过时效。

  ➤法律依据:

  《民法总则》第二百零三条:期间的最后--日是法定休假日的,以法定休假日结束的次日为期间的最后一日。期间的最后一日的截止时间为二十四时;有业务时间的,停止业务活动的时间为截止时间。

  77.原定在延长3天期间开庭,未通知延期开庭的,当事人不去,可以按撤回仲裁申请(撤诉)或缺席裁决(缺席判决)吗?

  由于案多人少的缘故,仲裁机构或者人民法院可能会在休息日开庭,只要没有通知延期开庭,都应当按照通知时间准时出庭,否则要承担相应法律责任。如果当事人确实因为疫情无法准时出庭的,应当提前向仲裁机构或者人民法院申请延期开庭审理。

  ➤法律依据:

  《劳动争议调解仲裁法》第三十六条:申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。被申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以缺席裁决。

  二、疫情对企业商事活动的影响

  (一)疫情对一般商事合同的影响

  78.本次疫情是否属于不可抗力?

  疫情本身不属于不可抗力,但可能构成情势变更。(2003最高院关于非典、合同法司法解释、民法典,区别在于之前的法律规定,情势变更须最高院批复,结合目前情况以及民法典的出台,今后可能直接适用)。

  根据我国《民法总则》的相关规定,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,它包括自然现象和社会现象。所谓自然现象通常是指:水灾、旱灾、暴风雪、地震等;社会原因引起的,如战争、罢工、政府禁令等。就迄今的医学而言,新型冠状病毒疫情的突然出现,并大面积的传播,系不能预见,但并非不可避免,疫情的大面积爆发,属于突发公共卫生事件,疫情通过各级卫生行政主管部1]及政府有关部门]进行传染病监测、预防、调查、控制和医疗救治等及时有效的工作,是可以被预防、控制及消除的。

  79.因本次疫情政府所采取的措施是否属于不可抗力?

  属于不可抗力。新型冠状病毒疫情大面积爆发,直接导致政府部门出台封城、实施交通管制.延长假期等行政行为,这些行政行为根本无法预见应属于不可抗力范畴。早在2003年非典时期,最高院出台了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》[法(2003)72号],该文件第3条的规定,因政府及有关部门]为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一-百--十七条和第一-百一十八条的规定妥善处理。虽然该文件只是针对非典时期的特定文件,目前也已经失效,但是该文件中最高院的观点仍然值得借鉴和引用,而该文件中所指的《合同法》第117条就是指因不可抗力导致合同不能履行的,应承担的法律责任。

  80.是否任何企业都可以疫情为由主张免责或者任意解除合同?

  不可抗力是我国法律规定的免除民事责任的法定事由,也是当事人行使合同解除权的法定事由之一。可以说,在我国法律下,不可抗力的判定对当事人权利义务及合同状态影响巨大。虽然本次疫情应被定义为不可抗力事件,但这仅是就疫情本身的法律性质而言,并不意味着任何企业都可以这一“不可抗力事件为由,主张免于承担责任甚至随意解除合同。

  从法律条文看,《民法总则》及《合同法》对不可抗力的构成条件和法律后果作了规定,虽然规定较为笼统,但可以清晰看出不可抗力事件与不能履行合同义务之间必须存在直接因果关系,否则不产生不可抗力的法律效果.

  《民法总则》第一百八十条规定:“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

  《合同法》第一百一十七条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

  《合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的...”

  实践中,不可抗力免责事由的认定标准及解除权的行权条件由多个维度构成,企业面对受到疫情影响的商业合同以及因疫情而产生的合同纠纷,需要结合具体情况,围绕如下维度作出具体分析和判断:

  1.合同成立的时间维度

  本次疫情必须发生在合同成立以后,才有可能援用不可抗力。如果本次疫情发生在合同订立以前,那么由于疫情重大,可以推定当事人在缔约时,对疫情这一-特定事件及其变化和后果已经有所预判,不宜再将疫情认定为不可抗力。

  [案例](2018)浙04民终2840号案中,浙江省嘉兴市中级人民法院认为,“景鑫公司主张前述情形属于不可抗力,不符合法律规定的要件。首先,本案情形不满足不能预见的要件。预见性取决于预见能力,景鑫公司作为--家主要从事塑料袋生产的当地企业,如其所称,购买涉案厂房目的是为了扩大经营,更应对项目能否准入的相关政策进行了解。而涉案转让协议书签订于2017年5月,但当地政府关于投资项目负面清单于2016年6月已经颁布,景鑫公司与嘉善县不动产登记中心工作人员的对话亦表明项目必须经过联审这一-制度早几年已经施行。因此在签订涉案协议前景鑫公司对后果是具有可预见性的---因此,本案情形不属于不可抗力,景鑫公司以不可抗力’作为合同解除事由和免责理由,缺乏依据。”

  2.不可抗力事件的影响力维度

  首先,本次疫情作为不可抗力事件,必须影响到合同的正常履行,才有可能实现不可抗力的法律效果。换言之,虽然发生疫情系一种客观事实,但是如果疫情这一不可抗力事件对当事人的履约能力并无影响,那么当事人拒绝履行合同义务的行为和以疫情作为免责事由的抗辩理由,就难以得到法律的支持。

  [案例](2013)民提字第170号案中,最高人民法院认为,“根据《中华人民共和国合同法》第九十四条有关因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同之规定:以及该法第一-百一十七条第二二款有关不可抗力系指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况之规定,因煤层气公司2010年12月10日发布的紧急通知仅要求案涉煤矿从即日起停止井下隐患整改作业活动,而未要求即行关闭案涉煤矿,即,未排除案涉煤矿未来恢复整改作业、从事生产经营的可能,故该通知并未产生《退股协议》无法继续履行、合同目的无法实现的法律后果。故对郭跃峰、张红朝以政府要求停止隐患整改活动系不可抗力,导致《退股协议》无法履行、合同目的不能实现的主张,本院不予支持。”

  其次,应当具体分析疫情对合同履行的影响,根据履行不能的具体类型来调整当事人之间的权利义务与合同状态。

  整体而言,疫情导致合同义务不能履行的情况可以細分カ三种类型:--是合同全部不能履行,二是合同部分不能履行,三是合同不能及吋或如期履行。不同的履行不能类型会将导致不同的法律后果:延期履行、部分履行或不履行,以及相应的合同変更或者解除行为。根据我国法律规定,不可抗力的法律效果有两种:--是作为法定抗辩事由,当事人可凭此主张部分或者全部免除責任;二是作为解除权法定事由,当事人可据此解除合同。

  当事人援用不可抗力免责,具体指在疫情这一不可抗力事件对当事人合同履行能力造成的影响所及的范围内,当事人不承担責任;対于不受疫情影响的合同义务,当事人不能免責。当疫情这一不可抗力事件对合同的履行构成是指障碍,导致合同根本不能履行吋,当事人可依法主张免除全部合同責任。如果不可抗力与债务人的原因共同构成损害发生的原因,即出现“多因一果"的情形,则应本着“原因与责任相适应”的公平原則,由债务人承担相应部分的责任,即部分免责。

  [案例l(2016)最高法民终347号案中,最高人民法院认为,“关于违约责任的金额,《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗カ的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中,虽然强地闪属于不能預見、不能避免并不能克服的客观情况,应属不可抗力,但并非致案渉火灾事故发生的唯一原因,侯马供应站未按照有关部门要求改造安装防雷没施、没有适当履行安全保管义务亦是导致案渉火灾事故发生的原因之--,故该不可抗力仅能部分免除侯马供应站的违约责任。一审判决综合考虑导致案涉火灾事故发生的各种因素,酌定侯马供应站对案涉火灾损失承担60%的赔偿责任并无不妥。”

  当不可抗力事件致使合同目的落空吋,当事人可依法行使法定解除权,終止合同的权利义务关系。

  [案例](2019)最高法民申3854号案中,最高人民法院认为,“根据《中华人民共和国合同法》第九十四第一款的规定,因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。不可抗力系指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况,因政府颁布新政策导致合同实际不能履行属于不可抗力。本案中,玉门油田分公司提交甘肃省酒泉市政府相关文件,证明因国家环保项目改造致使案涉《水电厂粉煤灰储灰场承包管理协议》无法继续履行。原审判决认定玉门油田分公司解除《水电厂粉煤灰储灰场承包管理协议》系不可抗力并非单方违约,具有事实和法律依据。”

  应予注意的是,不可抗力除了作为法定抗辩事由主张免责及作为解除权法定事由解除合同外,对于合同部分不能履行及合同不能及时履行的情形,当事人能否以不可抗力作为变更合同的事由呢?依据我国法律,不可抗力系法定抗辩事由及行使解除权这一形成权的法定事由,而变更合同属于请求权,法律并未规定当事人可以因不可抗力请求变更合同,因此从严格意义上讲,将不可抗力作为变更合同内容的请求权基础是存在疑问的。

  但是,我们也注意到,针对“非典”疫情特殊时期的纠纷,在《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(已废止)及北京市第二中级人民法院课题组会同广东省高级人民法院开展的专项课题研究成果《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》中,司法机关似对不可抗力的法律效果作了扩张解释,其认为,从促成交易、降低交易成本以及平衡债权人利益的立场出发,遵循诚实信用原则,根据不能履行的具体类型采取不同的处理方式,对于一时不能或部分不能履行的合同,若债权人要求变更合同或延期履行的,法院应判令当事人变更合同,延期履行或部分履行。由此,不可抗力实质上成为了变更合同的请求权基础之一。我们理解,这样的扩张解释具有相应的现实意义,能够从公平角度实现特定时期下较好的司法审判效果,但其究竟是对不可抗力作扩张解释,使不可抗力作为当事人诉请变更合同的依据,还是采纳了情势变更的处理原则,从公平角度调整当事人之间的利益,并对当事人的变更合同的诉讼请求作出裁判,这在学理上存在模糊和疑义之处。

  3. 受到影响的责任类型维度

  根据法律规定,当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。换言之,出现不可抗力事件并受其影响时,如果当事人已经处于违约状态之中,则对于该当事人应当承担的可行的继续履行、相应的赔偿损失等违约责任,其不能以不可抗力为由主张全部或部分免除责任。在最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中,司法机关重申,在当事人迟延履行期间发生不可抗力,造成合同不能履行的,当事人仍存在赔偿责任。

  [案例](2013)民申字第1632号案中,最高人民法院认为,“根据一、二审查明事实,案涉工程最终因进入冬季,受天气和管理方面影响,造成工期进一步延误,而天气因素确系属于不可抗力。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款的规定以及双方施工合同通用条款第39条的约定,因一方当事人违约造成工程延期的情况下发生不可抗力的,不能免除违约方的违约责任。根据双方施工合同的约定,案涉工程应于2010年11月10日完成,考虑工程所处的地理环境,如果工程按期完工,则可以避免冬季施工的不利因素,而正是因为案涉工程在施工过程中出现了工期顺延,才使得工期被拖延至冬季,并不得不进一步顺延。故对于因冬季施工造成的工期顺延的违约责任,仍应由发生不可抗力前负有违约责任的各方当事人按照其违约责任比例承担相应责任。北京一建以冬季天气原因造成工期顺延属于不可抗力因素为由,认为其对此不应承担违约责任,缺乏事实和法律依据。

  此外,审判实践中,金钱给付责任通常不得因不可抗力而免除。但是,当事人可以考虑以情势变更为由变更合同(详见下文)。

  [案例](2007)民二终字第92号案中,最高人民法院认为,“原审法院经审理认为:厦门国投公司与耀声物业公司所签订的《人民币资金借款合同》不违反有关法律规定,应为合法有效合同。耀声物业公司至合同到期后,仅偿还了部分逾期利息,本金4000万元未予偿还,构成合同违约,应承担违约责任。耀声物业公司关于不能按期归还到期债务是因为厦门市政府扩宽道路和加建高架路等市政建设的需要,征用其哈曼尼广场的部分用地和拆除部分房屋,是不可抗力’所造成的抗辩理由不能成立....

  本院认为....对本案借款合同的用途,借款合同约定为专项用于耀声物业公司偿还所欠银行款项及项目装修的流动资金,但本案各方当事人均认可该笔借款系用于哈曼尼广场的项目建设。虽然厦门市政府为市政建设征用了哈曼尼广场的部分用地,--定程度上影响了该工程的建设进度,但政府征用行为与耀声物业公司是否如期偿还本案借款没有必然的因果关系,不构成不可抗力,耀声物业公司以此作为逾期归还金融机构借款的抗辩理由,没有法律依据。”

  81.企业以不可抗力主张免责或者解除合同应当注意哪些问题?

  首先,主张因不可抗力而全部或部分免除责任的企业,承担着通知义务和提供疫情在具体情形下构成不可抗力证据的证明义务。相关法律规定为:

  《合同法》第一-百一十八条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”该条规定了企业的不可抗力通知义务和证据的提供义务。通知对方本次疫情构成不可抗力事件并提供证据,是企业作为债务人基于诚实信用原则产生的附随义务,企业必须履行该义务,否则,要承担相应的责任。

  实践中,应当注意:其一,履行通知义务不是仅仅通报有关情况和理由,而是向对方告知本次疫情构成法律意义上的不可抗力并说明要求免除的责任;其二,企业作为债务人的举证责任应根据案件不同情况而做具体处理。对于因政府命令或疫情下的境内外管控措施导致的合同不能履行,企业要提交具体管控措施通知或公告作为证据。例如,各地政府实施隔离管控措施和复工限制,劳动密集型企业的员工无法从各地及时返回工作岗位,生产无法如期进行的,应留存并提供政府实施的具体限制人员流动的隔离管控措施公告、复工限制通知或停工令:因地区性或其他国家的管控措施导致无法获得履行生产义务所必需的原料,或者生产的产品无法及时交付的,应提供政府实施的具体交通、物流或贸易管控措施的公告。处理具体案件时,要注意考察处于同一地区、同一时期的相同企业是如何履行合同的,以便准确判断不可抗力的可适用性并做好证据组织工作。

  其次,企业因不可抗力导致无法实现合同目的而解除合同的,应当按照法律规定的程序行使解除权。相关法律规定为:

  《合同法》第九十五条规定:“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。

  《合同法》第九十六条规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。

  根据上述法律规定,企业应当在约定的解除权行使期限内或者对方催告后的合理期限内行使解除权。并且,行使解除权应当通知对方。若法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照规定办理。

  82.不可抗力免责或者解除合同是否意味着免除一切法律责任?

  不可抗力免责并非是免除一切法律责任,即便在受疫情影响期间,债务人仍然承担着避免损失扩大的义务。其法律依据在于诚实信用原则。基于该原则,不可抗力事件发生时,债务人负有采取积极措施尽量减少或避免损失扩大的义务,如果债务人在本次疫情发生时能够采取措施避免或减少损失的扩大而未采取,则推定债务人有过错,根据其过错程度判令其承担责任。在最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中,司法机关指出,当事人应尽量减少不可抗力造成的损失,否则责任方应对扩大的损失负责赔偿。

  上述减损要求也体现在北京市第二中级人民法院课题组会同广东省高级人民法院开展的专项课题研究成果《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》之中。就本次疫情而言,我们理解,应作相同处理。

  除减损义务外,对于以不可抗力事件致使合同目的落空为由解除合同的企业,在合同权利义务终止后,企业还依法负有在可行范围内的恢复原状、返还原物、办理约定的结算清理以及提供必要的协助等义务。相关法律规定为:

  《合同法》第九十二条规定:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

  《合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”

  《合同法》第九十八条规定:“合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。”

  根据上述法律规定,企业因不可抗力致使不能实现合同目而解除合同后,虽免于承担赔偿责任,但仍应基于法律规定和诚实信用原则在可行的范围内善意履行恢复原状、返还原物或办理约定的结算清理以及提供必要的协助等义务。

  [案例](2018)最高法民终107号案中,最高人民法院认为,“一审法院认为,....水调歌头公司租赁的房屋所占用的土地被武汉市人民政府征用属于不可抗力的情形。由于水调歌头公司租赁的房屋所占用的土地被武汉市人民政府征用后用于实施洪山村综合改造还建用地项目,已无法继续提供给水调歌头公司租赁使用,导致双方签订《房屋租赁合同》、《租赁商铺合同》的目的已无法实现,洪山村委会、三鸿公司在此情形下解除与水调歌头公司签订的《房屋租赁合同》、《租赁商铺合同》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第(一)项的规定。....《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。水调歌头公司在接收租赁房屋后进行了装饰装修以经营楚灶王大酒店,相关投入已物化并附着于租赁房屋上,在《房屋租赁合同》解除后,水调歌头公司应将租赁房屋返还给洪山村委会、三鸿公司,洪山村委会、三鸿公司应将水调歌头公司对租赁房屋的投入折价予以补偿。...上,水调歌头公司与洪山村委会、三鸿公司的上诉请求均不成立,应予驳回。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第--百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。”

  83.在疫情导致合同部分不能履行或不能及时履行,或者虽然可以履行但对企业而言过分艰难等情形下,企业能否以疫情造成情势变更为由请求变更合同?

  针对这一问题,我们首先要准确理解和认识情势变更原则。情势变更作为一项请求权,其在中国法下直接的请求权基础为如下司法解释的规定,该规定对情势变更原则作出定义并体现了情势变更的适用标准:

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于-方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

  我们基于上述司法解释的规定并结合审判实践情况,将情势变更原则的适用标准进一步细化,企业面对本次疫情,需要结合具体情况,围绕如下四项标准就商事合同履行中出现的情况作出具体分析和判断:

  1.合同成立以后的客观情况发生了重大变化

  详言之,这种变化对合同赖以存在的客观基础产生了重大影响,致使合同基础丧失或合同目的落空,这样的变化可能是与合同具有密切联系的政策法律的重大调整等。倘若只是一般变化,对合同不构成重大影响,则不认为是情势变更。

  [案例](2016)最高法民终727号案中,最高人民法院认为,“原审法院认为....适用情势变更原则应具备的条件包括:有情势变更的事实即合同赖以存在的客观情况发生重大变化,以及如果继续维持合同效力,会对当事人显失公平。综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。”

  [案例](2018)吉民终264号案中,吉林省高级人民法院认为,“《国有土地上房屋征收与补偿条例》于双方签订合同近两个月后出台,在此期间,泰恒公司申请办理

  拆迁许可证并不存在障碍。即便在条例出台后,泰恒公司仍然可就拆迁整理事宜与长春国土局就政府进行协商解决,即新《条例》的实施,仅影响案涉出让合同中关于拆迁、整理的具体履行方式,土地使用权出让及土地开发等合同赖以存在的客观情况并未发生变化,履行方式的调整仅影响履行合同成本的变化,并不必然使泰恒公司的合同目的落空。

  2.该重大变化是当事人在订立合同时无法预见的

  详言之,按照一般理性人的标准并结合当事人的实际情况来看,当事人在订立合同时无法预见合同成立后发生的该重大变化。

  [案例](2015)民二终字第231号案中,最高人民法院认为,“本案中,宝士力公司在签订《股权转让协议》时,对于诉争地块上的建筑物、物资等所有权并非宝士力公司所有以及有权拆迁单位亦非宝士力公司是明知的,对于拆迁进度并非宝士力公司能够控制以及诉争地块能否在约定期限内拆迁完毕具有不确定性的风险应当有所预见,合同成立以后客观情况并未发生当事人在订立合同时无法预见的重大变化,不构成情势变更事由。宝士力公司以此为由主张解除关于拆迁期限的约定,缺乏法律依据,本院不予采纳。”

  3.该重大变化非不可抗力造成的且不属于商业风险

  详言之,该等重大变化并非由不可抗力导致,并且不属于市场系统自身的固有风险或者当事人从事商业活动的固有风险。诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌,以及与合同有关的一-般政策 变化或宏观经济调控等,均宜视为商业风险。就个案而言,属于情势变更还是商业风险,需要参照合同约定,并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行综合分析。

  [案例](2015)民二终字第236号中,最高人民法院认为,“是否属于所谓情势变更还是商业风险,需要参照合同约定,并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析。本案中,淮北宗圣公司成立于2007年,涉案三处煤炭资源一-直 申请办理采矿权手续或立项核准,直到2014年10月12日《指导意见》之前,也未获得批准,并且该意见规定,只是在今后一-段时间内 东部地区原则上不再新建煤矿项目,且安徽省是否属于该《指导意见》所确定的东部地区尚需进一步论证。 因此,政策原因并非是造成合作开发项目得不到核准的唯一原因……故对该笔股权转让款,一审判决认定不符合情势变更原则,有事实依据。

  [案例](2016)最高法民终203号案中,最高人民法院认为,“情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险,是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化。本案中合同无法履行的直接原因是天龙公司未取得涉案土地使用权,而天龙公司未取得涉案土地使用权的直接原因是其未按时缴纳土地出让金。虽然本案客观.上也存在南坪东环高架路穿过该地块、政府规划调整等影响合同不能履行的原因,但并不是合同不能履行的直接和根本原因。”

  4.继续履行合同对于--方当事人明显不公平或者不能实现合同目的

  详言之,在发生重大变化情形下,继续履行合同使得当事人之间的利益严重失衡,或者造成合同对价关系的严重扭曲,对一方当事人显失公平或者无法实现订立合同的目的,此时法律允许对合同做出变更,以衡平意思自治原则和社会公平。基于以上四项标准,结合本次疫情至今造成的影响,我们倾向于认为:

  首先,本次疫情的法律性质应当属于不可抗力事件,如果疫情及相关行政行为和政策导致合同无法履行或合同目的落空,我们认为这一-情形 构成因不可抗力导致合同不能履行,应适用不可抗力的法律规定予以救济。并且,不可抗力与情势变更在法律上相互排斥。因此,在前述情形下,并无适用情势变更原则的空间。

  但是,本次疫情对国民经济生活造成的影响是复杂多样的,有些影响并不导致合同目的落空或无法履行合同,仅使合同部分不能履行或不能及时履行,或虽然可以履行但对于一-方当事人而言过分艰难。从法律上看,不可抗力事件的构成要件与显失公平的构成要件既有区别,又有联系和相通之处。因此,我们认为,在合同部分不能履行或不能及时履行,或者虽然可以履行但对于-方当事人而言过分艰难的情形下,以及在受疫情影响而无力履行金钱给付责任的情形下,可以考虑通过情势变更的途径寻求变更合同内容,使遭受不利影响的一方当事人获得救济。

  具体分析来看,为应对本次重大突发疫情而实施的行政行为和政策的确具有不可预见性,其产生的变化对于多数类型的合同而言不属于商业风险。倘若该等行政行为和政策使合同赖以成立的基础发生重大变化,并且继续履行合同将导致合同当事人的权利义务严重不对等,那么在具体个案中,如果不宜将疫情带来的影响认定为不可抗力,则企业仍可以考虑以疫情造成情势变更为由,与合同相对方协商变更合同或诉请变更合同。

  同时,必须看到的是,司法机关在个案审理中从严把握情势变更与商业风险。虽然本次疫情对各行各业均产生不同程度的影响,但是对于石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同,较难适用情势变更原则。并且,司法机关对于情势变更原则的适用慎之又慎,法院决定适用情势变更原则作出判决的,应当按照最高人民法院《关于正确适用<《中华 人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家工作大局的通知》(法[2009]165号)的要求,由高级人民法院审核。必要时高级人民法院应报请最高人民法院审核。

  最后,考虑到情势变更原则的适用难度较大,在个案处理方式上,我们建议企业与合同相对方协商处理。鉴于以情势变更为由请求变更合同的权利性质为请求权,若协商不成,则当事人必须通过诉讼或仲裁的方式请求裁判机关对是否准允变更作出裁断,而无法像解除权一样由当事人直接行权。

  我们在思考企业能否以疫情造成情势变更为由请求变更合同这一-问题时, 追溯性地考察了“非典”疫情的有关情况,但司法机关并未就如何适用情势变更原则提出可资参考的意见。但是,法院在审理因全球金融危机和国内宏观经济形势变化导致的合同纠纷时,曾专门就情势变更原则的理解与适用提出审判指导意见,这对于本次疫情的处理而言仍然具有一-定的参考价值,故摘引如下,以资参考:

  《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)指出:“人民法院在适用情势变更原则时,应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程,而是一个逐步演变的过程。在演变过程中,市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件,严格审查当事人提出的“无法预见’的主张,对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同,更要慎重适用情势变更原则。”最高人民法院进一步要求:“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险,诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时,应当注意衡量风险类型是否属于社会-般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的高风险高收益’范围等因素,并结合市场的具体情况,在个案中识别情势变更和商业风险。”

  84.因为疫情而不能及时行使诉权的问题?

  企业应当关注相关请求权的时效问题。《民法总则》 第一-百九十四条规定:“在诉讼时效期间的最后六个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止: (一)不可抗力:.....自中止时效的原因消除之日起满六个月,诉讼时效期间届满。”据此,鉴于本次疫情应视作不可抗力事件,若在个案中构成对企业行使请求权的不可抗力,且该请求权已处于时效期间的最后六个月内,则时效中止,自中止时效的原因消除之日起满六个月,诉讼时效期间届满。稳妥起见,建议企业针对时效临近届满的请求权,先行向相对方发出主张权利的通知,以使时效中断并重新计算。

  本次疫情作为不可抗力事件,对当事人民事诉讼程序利益的影响主要体现在期间利益。《民事诉讼法》 第八十三条规定:“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。”人民法院在具体审理延期申请时,围绕本次疫情是否对个案构成不可抗力进行审查。需注意的是,遇有不可抗力事件发生时,只发生期间的顺延,不发生重新计算。此外,参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(已废止) 的原则,当事人因本次疫情耽误申请执行期限的,法院应按照《民事诉讼法》第八十三条的规定处理。稳妥起见,对于可以申请延长的程序期限,建议企业在期限届满前提前向法院申请延长期限。

  诉讼或仲裁案件程序的正常推进,也可能因本次疫情而受到影响。

  依据《民法诉讼法》第一百五十条第(四)项、第二百五十六条第(五)项的规定,法院可能因本次疫情这一不可抗力事件而裁定中止诉讼和中止执行。参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(已废止) ,若出现当事人或者其他必须出庭的诉讼参与人或者诉讼参加人因病医治或留观,或案件审理法院或财产所在地为疫情严重地区等情形,法院可以依据前述规定裁定中止诉讼和中止执行。

  在仲裁程序中,倘若在三人仲裁庭组成过程中,申请人或被申请人因病医治,未能在期限内选定仲裁员的,且未委托代理人的,仲裁程序应当如何处理,存在一定争议。我们倾向于认为,倘若适用的仲裁规则对于当事人未在期限内选定仲裁员时如何推进仲裁程序作出了明确规定,例如规定由仲裁委员会主任代为指定,且适用的仲裁规则未规定类似于《民事诉讼法》第八十三条的期限顺延规则,仲裁条款亦未就此作出特别约定,则应当严格按照仲裁规则或《仲裁法》第三十二条的规定推进仲裁庭的组成程序,由仲裁委员会主任代为指定该方仲裁员。

  应予注意的是,在涉外仲裁案件中,如果被申请人因病医治或留观没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者因病医治或留观未能陈述意见,且未能及时委托代理人的,此时继续推进仲裁程序会面临一定的风险。《仲裁法》第七十条及《民事诉讼法》第二百七十四条规定,对我国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定撤销或不予执行。在此情形下,稳妥起见,仲裁机构可以中止仲裁程序。

  85.合同中未约定不可抗力条款或者约定将不可抗力条款排除在免责事由之外的怎么办?

  由于“不可抗力”属于法定免责条款,当事人即使未在合同中约定不可抗力条款或者约定将不可抗力排除在免责事由之外,在符合条件的情况下,均不影响直接援用法律规定,主张不可抗力免责。

  86.由于此次疫情导致的合同不能履行,应当如何处理?

  首先合同的不能履行分为三种情况:合同全部不能履行;合同部分不能履行;合同暂时不能履行。

  根据每份合同的特点以及目的,在此种疫情下,各份合同所处情况不同。其次,不能履行的类型不同会导致不同的法律后果:延期履行、部分履行或者不履行;合同变更或者解除。

  87.企业在本次疫情中关于商事合同的处理意见

  在此次疫情发生后,如果出现合同不能履行的情况,应当及时履行通知义务以及证明义务。应当及时向对方发出通知,并在合理期限内提供证明( 政府的通知或者命令等),通知应当采用双方约定的通知方式,尽量采用书面、邮件、短信等多种形式发送通知,并保留通知发出以及合同相对方收到通知的证据。

  如果由于疫情致使合同的目的无法达成的,一方可以解除合同,属于法律规定的法定解除事由。并可以根据不可抗力的影响,要求部分免责或者全部免责。解除合同的一方应当及时通知对方并履行上述的证明义务,以减小可能给对方带来的损失,如果另一方收到通知后由于未采取措施造成的扩大损失,不应当由合同解除通知方承担。企业作为商务合同的一方,由于此次疫情将或多或少影响合同的履行。此次疫情由于来势突然且政府有明确强行性通知,一般而言符合《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》(以下称“《合同法》”)规定的“不可抗力”相关条件,可以依据法律规定、合同约定的“不可抗力”事件来执行:

  企业作为卖方:

  (1)企业作为卖方,应当立即对照具体商务合同以及自身的生产经营安排,排查服务/产品的提供是否还能按照合同约定履行;

  (2)如果因此次疫情影响,企业无法按照合同及时提供服务/产品的,建议企业立即向客户发送《告知函》,将此次疫情情况、此次疫情对企业生产经营的影响及其导致无法按约履行的情况明确告知客户,希望按照不可抗力条款和规定执行合同,并附上政府部门]的延长春节假期和延迟复工通知作为凭证;

  (3)如果因此次疫情影响,企业已经完全无法按照合同提供服务/产品的,建议企业立即向客户发送《解除合同通知书》,将此次疫情、此次疫情对企业生产经营的影响及其导致合同目的无法实现的情况写明,并提出按《合同法》规定解除合同。

  企业作为买方:

  (1)企业作为买方,应当立即排查企业需求,将立即、短期需要的服务/产品清点核查;清点核查后,建议企业向供应商核实其生产经营是否受到此次疫情影响、是否影响合同的履行,从而做好从其他渠道购买或者延迟自身生产经营的准备;

  (2)如果经过与供应商核实,其生产经营受到此次疫情严重影响,已经无法满足企业作为买方的及时性或者其他需求、导致双方合同目的已经无法实现,建议企业立即向供应商发送《解除合同通知书》,将不可抗力事件(即此次疫情)、不可抗力导致合同目的无法实现、按《合同法》规定解除合同的要求写明;

  (3)在排查企业自身需求的同时,我们建议企业同时排查作为买方是否受疫情影响、是否能够按约按时收货、付款;

  (4)企业作为买方,如果因为此次疫情影响导致无法按约进行服务/产品接收、付款的,建议企业立即向供应商发送《告知函》,将此次疫情、此次疫情对企业接收服务/产品、支付的影响及其导致无法按约履行的情况明确告知供应商,希望按照不可抗力条款和规定执行,并附.上政府部门的延长春节假期和延迟复工通知作为凭证。

  88.关于危机处理法律建议

  在企业的对外沟通方面,我们建议企业:

  (1)关注当地政府关于疫情防控、复工的通知和政策,遵守当地政府对企业生产/运营的要求,以政府官方公布的信息为准。在无法准确判断信息时及时与当地政府相关部门联系确认,避免企业受到二次影响。

  (2)按照当地政府要求上报企业内部疫情的防控等措施和进展。

  (3)与客户保持沟通:

  ①及时与客户沟通关于此次疫情中企业的生产经营安排,并向客户提供保护客户利益和双方合作关系的支持措施和方案。

  ②及时了解客户受到此次疫情影响的程度,判断客户是否能够恢复购买能力、能否持续合作。

  ③及时向客户提供各业务的联系人及联系方式,使得客户对于企业的安排能够落实到具体人员。

  ④及时与客户协商安排各项活动、会议等,避免可能的风险。

  (4)与供应商保持沟通:

  ①及时向供应商询问关于此次疫情中供应商的生产经营安排,排查供应商是否能够按约为企业提供服务/产品。

  ②及时了解供应商受到此次疫情影响的程度,判断供应商是否能够恢复生产经营、满足企业需求。

  ③及时与供应商沟通关于此次疫情中企业的各项安排。

  ④及时向供应商提供各业务联系人及联系方式,将企业与供应商的沟通落实到具体人员。

  ⑤及时安排与供应商的各项活动、会议等,避免可能的风险二、疫情对建设工程合同的影响。

  (二)疫情对建设工程合同的影响

  89.疫情对建设工程工期有何影响?

  因政府及有关部门为防沿新冠疫情而采取行政措施(如交通管制、延长春节假期、推迟企业复工时间、隔离观察)直接导致合同不能履行,或者因“新冠’疫情的影响导致合同当事人根本不能履行合同的,按照法律关于不可抗力的规定处理。

  一、合同有约定的情形

  发生不可抗力后,工期是否可顺延,应该首先从约定。根据住建部2013、2017示范文本以及FIDIC合同的通用条款,若复工/开工时间确实受“新冠’疫情影响的,承包人按照合同约定的期限和程序履行通知义务并提供相关证明材料后,工期应当顺延。

  二、合同无约定的情形

  在实践中,部分企业未采用住建部示范文本或FIDIC合同,签署的合同由其自行拟定;有些工程存在“黑白合同”的情况,实际履行的合同并非示范文本。而这些自行拟定/实际履行的合同可能未对不可抗力的后果进行约定。在此情况下,则应根据法律规定来判断工期是否应当顺延。

  根据《民法总则》第一-百八十条第一款及《合同法》第- -百一十七条第-款的规定,如果承包人因“新冠”疫情无法按原定计划复工/开工的,承包人不承担民事责任,工期应当顺延。

  三、工期顺延的例外情形

  即便如此,但若存在以下情形的,即使“新冠疫情被认定为不可抗力,工期也不必然顺延:

  1.“新冠”疫情未对工期造成实质性影响

  承包人可要求工期顺延的前提是工期确实受到“新冠疫情的影响。国务院将2020年春节假期延长至2月2日(农历正月初九),目前大部分省、直辖市、自治区政府规定的企业复工日期为2月10日(农历正月十七),如泰州市规定的建筑工地复工或新开工日期也为2月10日(农历正月十七)。而根据建筑行业的惯例,即使是在正常情况下,多数工程也直至农历正月十五后才全面复工/开工。因此,应结合施工组织计划客观评估工期是否确实受到了“新冠”疫情的影响,以及所受的是部分影响还是全面影响。

  2.合同有其他约定

  尽管住建部示范文本以及FIDIC合同的通用条款都约定工期受不可抗力影响的,应当顺延,但是,在实践中,部分合同的专用条款或补充协议对通用条款进行了修改,且修改后的条款通常对承包人不利,承包人应特别予以留意:

  (1)约定工期不因任何原因顺延。若双方在合同中作此约定的,那么,即使不可抗力影响了工期,工期也不得顺延。

  (2)约定仅在不可抗力影响工程关键线路的情况下,工期才可顺延。若双方在合同中作此约定的,则承包人需要先判断受影响的是否是关键线路,若虽不可抗力导致工期延误,但关键线路并未受影响的,则工期也不得顺延。

  3.“新冠”疫情发生在承包人迟延履行后

  《合同法》第一百一十七条规定:“当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”如果疫情发生期间本身就是工期延误期间,而该工期延误又是承包人的原因所导致,那么,承包人仍然需要对疫情发生期间的工期延误承担违约责任

  若工期已受到或将受到新冠狡情影响的,承包人应积极采取相关措施,争取合法权利、维护自身利益:

  1.通知

  (1)疫情发生后,承包人应按照合同约定的期限和程序及时向发包人和监理人发出书面通知,说明疫情以及工期受影响的详细情况。

  (2)疫情持续的,承包人应及时向发包人及监理人提交中间报告。

  (3)疫情结束后,承包人应在在合同约定的期限内,向发包人及监理人提交最终报告,进行工期索赔,并形成有效签证或补充协议。

  报告内容应包括疫情的详细情况、工期延误的详细情况、工期应顺延的天数、索赔的金等。

  2.举证

  承包人应注意在疫情发生期间搜集相关证据,并将证据作为通知、中间报告及最终报告的附件。证据包括但不限于:

  (1)证明疫情为不可抗力的证据,如:认定本次疫情性质的官方文件、新闻(如卫建委将本次疫情纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病并采取甲类传染病的预防、控制措施的通知、WHO将本次疫情列为PHEIC的新闻等);

  (2)证明工期延误的证据,如施工组织计划、发包人/监理人签发的停工通知、复工/开工通知、各方关于工期延误的往来函件、施工日志、监理日记等;

  (3)证明疫情和工期延误存在因果关系的证据,如:各级政府、行政主管部门针对疫情采取各类管制措施(如强制要求迟延复工/开工、交通管制等)的通知、新闻。

  3.止损

  (1)停工期间,承包人应及时撤出非必要的现场人员和机械设备,对于未进场的机械设备及材料应暂缓进场,以免损失进一步扩大。

  (2)对于现场看护人员,承包人应注意疫情防护和安保问题,避免建筑工地发生公共安全问题。

  (3)疫情结束后,承包人应尽快恢复施工,以免工期进一步延误,损失进一步扩大。

  (三)疫情对开发商交房期限的影响

  2020年1月28日,江苏省省住房城乡建设厅印发《关于进一步加强疫情防控期间住房城乡建设领域相关工作的通知》,指出“要告知各在建工地参建各方,因疫情防控导致的建设工期延误,属于合同约定中的不可抗力情形,建设单位应将合同约定的工期顺延,防止后期抢工期、赶进度带来生产安全风险。”地方住建部门对本次疫情是否属于不可抗力做出了解释。

  司法实践中,2020年2月4日,浙江省湖州市中级人民法院出台《关于应对疫情为企业健康发展提供司法保障的十条意见》,第四条规定“妥善审理因疫情影响正常履行的建设工程施工合同、租赁合同、买卖合同等民商事纠纷,对符合不可抗力法定情形的,依法作出认定,并公正、合理确定当事人责任,维护交易稳定。”此外,本次疫情与2003年非典疫情在社会影响方面及其他方面具有一定的相似性,可以参考非典”时的案例和司法解释等进行判断。

  (四)疫情对房地产逾期交房的影响

  90.能否以疫情构成不可抗力要求顺延交房?

  即便肺炎疫情构成不可抗力,但开发商能否理所当然以此为由要求顺延交房无需担责?本次肺炎疫情不禁让公众想起17年前的SARS非典,“历史总是惊人的相似”,2003年的非典疫情在特定情形下也被认定为不可抗力事件。

  对此,我们特意有针对性检索了SARS非典期间的相关案例,我们发现此类案件在法院审判实践中也存在争议,法院还是会根据个案具体情况区别处理。

  一、法院支持开发商有权顺延交房的案件情况

  商品房预售合同约定的交房时间在疫情防控期内或者之后,确因疫情防控影响无法按时交房导致延期交房,开发商有权主张顺延交房。

  [案例索引]殷文敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷上诉案(2005)三亚民一终字第79号

  法院认为:对于"非典"疫情的影响,该疫情的发生是不可预见、不可避免,并且在当时卫生医疗技术条件下为不可克服的,由此导致政府采取必要的行政措施禁止录用岛外民工。而在政府部门发文禁止录用岛外民工的期日之前,长源公司已与多家建筑企业签订施工合同,但由于2003年4月"非典"疫情在全国范围内的大规模暴发,各地均采取措施严格控制大量人员的随意流动,并且客观上本案涉及的标的物施工人员(民工)主要来自岛外,对民工流动的控制客观上导致了各建筑企业进场施工的迟延,应认定"非典"疫情对"天涯-方城"项目各项施工的完成构成不可抗力因素。同时三亚市政府职能部门]就"非典"期间禁止录用岛外民工的通知也是属于合同所约定的政府干预性影响,因此长源公司可据此对”非典"期间导致工期延误发生的迟延交房主张免责。

  [案例索引]殷文敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷上诉案(2005)三亚民终字第79号

  法院认为:对于"非典"疫情的影响,该疫情的发生是不可预见、不可避免,并且在当时卫生医疗技术条件下为不可克服的,由此导致政府采取必要的行政措施禁止录用岛外民工。而在政府部门发文禁止录用岛外民工的期日之前,长源公司已与多家建筑企业签订施工合同,但由于2003年4月”非典"疫情在全国范围内的大规模暴发,各地均采取措施严格控制大量人员的随意流动,并且客观上本案涉及的标的物施工人员(民工)主要来自岛外,对民工流动的控制客观上导致了各建筑企业进场施工的迟延,应认定"非典"疫情对"天涯一方城 "项目各项施工的完成构成不可抗力因素。同时三亚市政府职能部门]就"非典"期间禁止录用岛外民工的通知也是属于合同所约定的政府干预性影响,因此长源公司可据此对”非典"期间导致工期延误发生的迟延交房主张免责。

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